Refúgio e Asilo: Truques Togados

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Nos últimos tempos, sua excelência, o líder do STF, mostra-se perturbado pela incógnita decisão do presidente Lula no caso Battisti que, em função da “liberdade” concedida pelo tribunal, não exclui a rejeição da extradição. Possivelmente, o magistrado se sinta desprotegido, porque se está habituado a mover-se em ambientes para-militarizados (como foi proclamado em alta voz por Joaquim Barbosa), o clima de legalidade seria tóxico para seus hábitos.

Uma pergunta que ele já colocou pelo menos três vezes em outras tantas aparições públicas é “O que Lula vai fazer com Battisti?”. Para mantê-lo no país, o presidente deveria encontrar uma figura legal e, segundo o sapiente julgador, conceder de novo refúgio ou asilo poderia provocar um novo requerimento da Itália, e todo voltaria a acontecer de novo. Para o magistrado, então, não só Battisti estaria condenado a um infinito samsara, mas também o governo: um eterno retorno que seria tão odioso como a tortura à qual querem enviar o refugiado.

Mas, pensemos cinco segundos… Por que o refúgio ou asilo não seriam aplicáveis, segundo se pretende, ainda agora? Muitos podem achar evidente de que, se foi derrubado uma vez, pode ser derrubado outra. No entanto, vamos ver as coisas com mais calma.

O Primeiro Refúgio/Asilo

Quando Tarso Genro amparou Cesare Battisti no dia 13 de janeiro de 2009, sob os preceitos da lei 9474/97 (dita Lei de Refugiados) foi amplamente difundido que o italiano tinha ganhado a condição de refugiado. De fato, até o nome informal da lei induzia a pensar que o termo “refugiado” estava bem aplicado.

Como sabemos, o ato do ministro produziu um enorme escândalo entre as gangues políticas, midiáticas e judiciais, até o ponto que um senador (famoso por atos de corrupção, por tentar introduzir a censura na Internet e outras canalhices) propôs anular a ação do ministro por um decreto senatorial (sic!).

Por requerimento de alguém (não sei se foi o próprio STF ou entidade “parecida”), o ex-presidente do Supremo, Carlos Mário da Silva Velloso foi incumbido de discutir a validade do refúgio dado por Tarso. Ele concluiu, como todo o mundo sabia antes que o venerado ministro começara seu arrazoado, que aquele refúgio era “fajuto” e que Tarso tinha pretendido vender gato por lebre, tudo isso, claro, dito em juridiquês de Coimbra. Como no podia faltar, Veloso mencionou a dignidade da justiça italiana, cuja tradição chamou de “mais que centenária”.

Este ponto é divertido, porque, para um país unificado em 1861, algo mais que centenário significa computar eventualmente alguns períodos da vida da nação, sobre cuja justiça não existe unanimidade universal. (Será que a República Saló está incluída?) Dificilmente, alguém poderia afirmar que a história da Itália se caracterizou pela estabilidade jurídica ou política por longos períodos, como se fosse o Reino Unidos ou as monarquias escandinavas.

Ora, esses argumentos bajuladores e pomposos foram repetidos com tanta monotonia que qualquer pessoa inteligente já está enjoada de ouvi-los: na Itália nunca faltou liberdade política e lisura jurídica, Battisti não correria risco se voltasse, não se pode profanar com dúvidas o berço do Vaticano, etc.. Vamos analisar, portanto, alguns truques mais engenhosos do ministro, que parecem envolver sutilezas jurídicas e tecnicalidades.  Digo “parecem”, porque não são realmente nada sutis: trata-se apenas de preparar algumas falácias que o STF pode aceitar sem problema, e o resto da população nunca vai ler. Nesse documento em resposta às perguntas que le foram formuladas…

  1. Ele separa refúgio de asilo e diz que Tarso deu asilo a Battisti sob o disfarce de refúgio.
  2. Afirma que existem dois casos de jurisprudência sobre extradição passiva nos quais o STF enfatizou de maneira explícita que o asilo não interrompe a extradição. (Um caso com Cuba e outro com Paraguai).

O texto de Carlos Velloso foi repetido em vários blogs, afoitos por mostrar, nos começos de 2009, que Battisti devia ser extraditado de uma vez. As diversas versões que eu pude comparar são coincidentes, mas, para evitar dúvidas sobre a fonte, vou utilizar a que está neste site:

www.kaosenlared.net/noticia/caso-battisti-como-ministro-da-justica-jogou-lula-numa-fria

Vejamos o 1º destes argumentos. Ele está apresentado no §82 do escrito redigido por Velloso para assessorar ao Supremo. Transcrevo textualmente.

82. [O] Ministro da Justiça, que S. Exa, o que se diz com o maior respeito, embora tenha invocado a condição de refugiado para Cesare Battisti, o que lhe concedeu, na realidade foi o asilo político, deliberando com ampla discricionariedade, quando o ato de concessão de refúgio constitui ato vinculado. O CONARE, sim, observou o arcabouço técnico do instituto do refúgio. (Grifos meus)

A única lei da qual Genro dispunha para conceder proteção ao italiano era a 9474/97 que utiliza em todos os casos a palavra “refúgio” e nunca a de asilo. O CONARE e Genro, ambos, se basearam nessa lei e, portanto, o que o CONARE negou e o ministro concedeu, de acordo com os termos utilizados no texto legal, foi refúgio em ambos os casos, e não asilo.

A diferença está em que o CONARE acredita (ou, melhor, simula acreditar) que o Battisti não fazia jus ao artigo 1,I da Lei, porque não estaria em risco de perseguição, enquanto Tarso concordava que o perigo existia, como sabemos hoje sobradamente, até pelas próprias ameaças dos membros do governo italiano. Como a decisão de Tarso foi resultado de um recurso do apelante contra o parecer negativo do Conare, o ministro se baseou, naturalmente, no mesmo diploma legal que o CONARE.

Não vamos repetir aqui, porque foi dito ad nauseam, que o ministro é autoridade decisiva, e a última instância de recurso, enquanto que a opinião de CONARE é apenas consultiva e precisa ratificação do ministro. Isto está nos artigos 29 a 32 da lei.

Mas há um aspecto que merece destaque, embora não justifique os ataques contra a decisão do ministro. Não cabe ao ministro, mas tampouco ao judiciário a modificação do texto da lei. Digo isto porque, de fato, Velloso está certo em que, num sentido estrito usado tecnicamente no Direito Internacional Humanitário, a lei 9497 oferece uma forma de proteção muito mais próxima do asilo que do refúgio. Em qualquer caso, os agentes políticos ou judiciais de um país estão mais familiarizados, obviamente, com o direito interno e não com formas, inclusive bastante modernas, do direito internacional, inversamente do que acontece com os membros de organismos internacionais ou de ONGs de Direitos Humanos. Sugiro a suas excelências ler algum estudo recente sobre refúgio e asilo, embasado não em fórmulas abstratas, mas em enfoques sociológicos e históricos do problema. (Uma excelente opção é Assis de Almeida, Guilherme: Direitos Humanos e não Violência, SP, Atlas, 2001, capítulo 3)

Que se pretendia que o ministro argumentasse? “Vou a oferecer asilo e não refúgio a Battisti, porque o que esta lei propõe é mais parecido ao primeiro que ao segundo?”. Mas, então, em que diploma legal poderia basear-se?

Deve observar-se que o asilo, apesar de ser uma instituição antiga (diferentemente do refúgio) foi sistematizado só em 23/11/1889 no Tratado sobre Direito Internacional Penal de Montevidéu. Ele ficou quase circunscrito à América Latina, a parcialmente aos Estados Unidos, onde se define na Lei de Imigração. Entretanto, no resto do mundo, o asilo é pensado como um instituto específico superposto em alguns aspectos com o refúgio. Os legisladores que produziram a lei 9474 usam “refúgio” como sinônimo de “asilo”, se aproximando mais do conceito europeu de sinonímia entre as duas idéias. Não pode criticar-se que isto conduza a confusão, pois a lei estabelece um procedimento factual bem determinado para conceder proteção, chame-se “refúgio”, “asilo” ou de qualquer outra maneira.

O asilo em sentido estrito é entendido, de maneira mais ou menos consuetudinária, como ferramenta que o Estado (e, portanto, através do chefe de estado) utiliza para permitir a entrada e assentamento de um perseguido num país. Sua regulação para o asilo territorial na América Latina está formulada na Convenção de Caracas de 1954, adotada no Brasil pelo decreto legislativo 34 de 1964, que foi promulgado pelo decreto 52.929 de abril de 1965.  O artigo 1 dessa convenção deixa explícita a impossibilidade de qualquer governo estrangeiro de obstar esse ato.

O inciso 4, X da CF coloca o asilo político como um dos institutos pelos quais se regem as relações internacionais do Brasil, às quais são representadas pelo chefe do Estado, um ponto que não é discutível atualmente. Em sua modalidade diplomática o asilo será concedido, então, pelo embaixador, que representa o chefe de estado no país hospedeiro, que admitirá o asilado dentro do espaço da embaixada, que, por sua vez, pertence virtualmente ao território do país representado.

Quando se elaborou a lei 9474, ao calor de numerosas catástrofes humanitárias que assolavam o planeta, é provável que o legislador tenha tentado abranger refúgio e asilo numa única fórmula, sendo “refúgio” a mais adequada. De fato, o Brasil pode receber uma massa de refugiados, como aconteceu com os membros da religião Barhai, eventualmente sob a mediação do ACNUR, e depois poderia asilar individualmente cada um deles.

Aqui há um problema de senso comum, que Velloso distorce para atingir a credibilidade do ministro da justiça. Segundo ele, a proteção real que foi concedida a Battisti foi asilo, o que é verdade se atentamos para o conceito técnico do termo “asilo”, mas essa proteção teria sido fantasiada com a máscara do refúgio.

Não houve tal disfarce. Quando uma autoridade aplica à lei, deve utilizar os conceitos contidos em seu texto, tal como estão aí descritos, mesmo que os legisladores não tivessem encontrado uma expressão mais adequada de acordo com o sentido técnico usualmente admitido em direito internacional. Assim, “refúgio” quer dizer tanto como “asilo”, “proteção”, “amparo” ou coisa que o valha. O que definirá o termo serão as condições às quais está ajustado.

Vejam uma analogia: o argumento de Velloso contra Tarso é equivalente ao de um físico que critica um policial que fez uma multa a um motorista por atravessar um sinal vermelho. O físico poderia objetar que o sinal não era bem vermelho, mas apenas avermelhado, pois quase nunca as luzes são calibradas com o comprimento de onda exato. Então, a multa é inválida? Trata-se de um exercício de onanismo mental e de má fé.

Como todos sabem, refúgio e asilo são confundidos com freqüência, porque exista uma zona de interseção entre ambos. Claramente, há casos extremos. Quando um governo recebe milhares de pessoas que fogem de um democídio, está dando refúgio através do ACNUR, e não asilo como decisão estritamente de estado. Mas, depois, quando essas pessoas são gradativamente incorporadas ao país, munidas de documentos e protegidas por uma forma individual de refúgio, o instituto que está sendo utilizado é o equivalente do asilo territorial. Observe que em alguns países nem se utiliza o termo “asilo”, porque este é considerado uma forma de refúgio: um refúgio individualizado concedido em qualquer parte e não necessariamente numa região neutral. Além disso, os “asilados” nem sempre precisam ser individualmente perseguidos, mas podem estar incluídos numa classe designada que corre risco permanente.

Embora as diferenças e as semelhanças entre ambos os conceitos são bastante claras, o intuito infatigável de criar confusão em torno deles talvez obrigue a mais um exemplo. Digamos que 500 curdos independentistas fogem da Turquia e são protegidos por agentes da ONU que operam na Grécia. Até aí, eles são refugiados. Eles estão individualmente “marcados” pelo governo turco como inimigos? Talvez não. Quiçá o governo nem saiba seus nomes. Mas são membros de um partido que a Turquia trata como inimigo. Então, correm o mesmo risco que uma pessoa identificada dentro do grupo.

Se um governo da região os vai aceitando e integrando a sua cidadania eles se tornaram de refugiados em asilados (territoriais), com nossa terminologia. Na Europa continuarão sendo refugiados porque o conceito de “asilo” não se usa.

Em muitos lugares é usual deixar o mesmo nome para esse tipo de proteção, porque, como já dissemos, o termo “asilo” é mais frequentemente empregado nas Américas. O único uso exclusivo do termo “asilado” é para a pessoa protegida dentro de uma embaixada, seja dentro do país de perseguição, seja dentro de outro país ao qual chegou fugindo daquele. Isto é asilo diplomático.

Nos artigos 28 e 29 do Estatuto do Estrangeiro (Lei 6815/80) se utiliza o termo “asilado” como se este estivesse implicitamente definido. No subinciso 55, I, c) fala-se do “asilado ou refugiado como tal admitido no Brasil”. Não há nenhuma ênfase diferencial entre ambas as categorias.

Tanto o ministro Velloso, em sua consultoria sobre o caso Battisti, como o relator, durante seu exercício no STF, como outros magistrados aliados com eles para derrubar o refúgio, negam direito ao ministro para qualificar o motivo da proteção. Ou seja, consideram uma intromissão (“gravíssima”) decidir se o crime é comum ou político. Talvez estejam se baseando no Estatuto dos Estrangeiros, pois o relator não cita nenhuma fonte para este assunto em particular.

Com efeito, no §2º do artigo 77 da Lei 6851, se prescreve “caberá, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração”, referindo-se a qualificar o crime como comum ou político. Ora, está muito claro que esta apreciação se refere ao caso em que o crime é qualificado para propósito de extradição, pois o artigo está explicitamente enquadrado no título ix da lei (extradição). Nada diz em relação com a qualificação do crime com o objetivo de dar ou negar refúgio/asilo.

No caso de refúgio/asilo, por ser este ato notoriamente “administrativo” (como o judiciário chama a tudo o que não é judicial), é a própria autoridade “administrativa” (no caso, o ministro) quem faz a qualificação do crime. Aliás, há uma questão factual mais do que jurídica: o judiciário avalia os crimes e determina as penas dentro de um país, com base no conhecimento da lei e da jurisprudência, mas usualmente não possui condições empíricas para avaliar a natureza de um crime cometido em outro país, sob circunstâncias que desconhece. É trivialmente óbvio que a autoridade política tem mais capacidade para isso.

Não é nem relevante nem possível, que todo ato administrativo seja policiado pelo judiciário. O ato de conceder refúgio/asilo poderia ser controlado se tiver existido evidente exorbitância. Mas esse não é o caso de qualificar o risco que correria o refugiado/asilado em caso de refoulement, nem tampouco a qualificação do alegado crime como político ou comum, ou de outra natureza.

Extradição e refúgio/asilo são dois processos diferentes (de fato, em algum sentido, “inversos”). Portanto, parece impossível que um magistrado de qualquer nível possa confundi-los.  Este é um novo caso de truque.

Extradição: Viva ou Morta?

Nesta nova fase de sua história, o STF tem insistido no direito do judiciário para controlar “atos administrativos”. De fato, esses atos são, neste caso, apenas o refúgio/asilo, e mais concretamente o refúgio/asilo do cidadão italiano Cesare Battisti. Um tribunal tão especializado chama a atenção, mas já, depois de um ano de amplo escândalo público, todos sabem que os interesses em torno deste zelo pela pureza dos atos do governo têm causas bem específicas. Qual é o “tamanho” destas causas só sabe, por enquanto, o governo italiano e alguns magistrados, mas talvez algum dia todos saibam.

Há um trecho do texto de Velloso que é ilustrativo neste sentido.

O ato administrativo está sujeito ao controle judicial. Destarte [portanto], não há falar em aplicação imediata da decisão administrativa do Senhor Ministro da Justiça, com base no art. 33, da Lei nº 9.474, de 1997, para extinguir-se o processo de extradição, sem que, antes, seja realizado o mencionado controle. [A tradução do juridiquês é minha.]

Esse controle judicial deve produzir-se, imaginamos, quando se comete um ato irregular. A polícia não intervém em todos os atos de um cidadão, mas apenas nesses que têm aspecto de crime. Se um ministro manda comprar um refrigerante a um office-boy, tal decisão não passará pelo crivo do judiciário, salvo que, por exemplo, o ministro tenha ameaçado ao garoto com chicotadas se ele não volta logo com a bebida. A idéia de que o judiciário tem direito a controlar todas as ações administrativas é ridícula, e se essa pretensão fosse traduzida da petulante gíria jurídica para uma linguagem normal, qualquer cidadão poderia rir às gargalhadas.

Um novo (ou “velho reciclado”) truque do consultor consiste em acudir ao subinciso 102, I, g da CF, para argumentar que nenhuma lei ordinária pode substituir à Constituição e, portanto, não pode despojar o juiz do direito de julgar extradições como se estabelece nesse lugar. Ninguém está pretendendo ignorar a Constituição, mas a lei 9474 lida com refúgio, asilo ou coisa que o valha, e não com extradição.

Se existir um processo de extradição, cabe ao STF, pelo artigo 102 da CF processá-la e julgá-la, mas se um tribunal se propõe julgar um processo que não existe, devemos começar a duvidar da saúde mental dos magistrados. Com efeito, no artigo 33, a lei 9474 indica a extinção da extradição pela concessão de refúgio. Observe que esse artigo não diz que o STF não teria direito a julgar extradição, nem que o mérito da extradição deva ser avaliado pelo ministro… nada disso. Ela diz que, aprovado o refúgio, o processo de extradição foi à máquina trituradora de papel, e aquele pedido já não existe.

Como é que o STF faria ressuscitar um processo morto? Poderia ignorar ou mudar a lei, o que, se entendi bem, é ilegal e aberrante. Desde quando o judiciário faz leis?

Sem dúvida, o heróico consultor entendeu este problema e se apressa a mencionar os acórdãos correspondentes às extradições passivas 232, requerida por Cuba, e 524, requerida por Paraguai, nos quais os relatores afirmam que a concessão de asilo (que, em nosso caso, equivale a refúgio) não é suficiente para obstar a extradição. O consultor “esquece” que a extradição 232 foi julgada em 1969, e que a 524 em outubro de 1990, bem antes, portanto, da lei 9474.

Ora, quando o congresso produz uma lei que entra em conflito com a jurisprudência usada pelo STF, qual deve ter maior relevância? Será que esses dois acórdãos, produzidos pelo judiciário são imunes a uma lei aprovada pelo congresso? Hmmm… Alguns magistrados do Supremo parecem estar misturando excessivamente os poderes públicos.  Que será o que está detrás de tudo isto?

Conclusão: Onde Estamos?

O que Battisti recebeu do Ministério da Justiça, seja refúgio, asilo ou coisa equivalente, foi derrubado pelo STF num ato de força numérica. Havia 5 juízes contra e 4 a favor. Como as decisões jurídicas parecem basear a verdade numa questão de quantidade, a decisão tomada foi a de revogar o refúgio. Mas, isso não significa que isto esteja de acordo com a lei. Ou, então, os outros quatro juízes que consideraram o julgamento impróprio não sabem nada de direito?

Como, teoricamente, os dois grupos de juízes possuem a mesma qualificação, e os que estavam contra o asilo eram mais, então este foi derrubado. Dois meses depois, na sessão em que Marco Aurélio fez seu fundamental análise da sentença italiana contra Battisti, o magistrado deixou clara a preocupação que muitos leigos tínhamos desde aquela época. Trocando em miúdos: será que há algo que se salva da gula julgadora do STF?

Agora, a questão é diferente. O STF deu ao presidente Lula, um direito que ele já tinha: decidir sobre a execução da extradição. Bom, se ele já tinha e lhe foi novamente dado, o chefe do STF deveria parar suas provocações. É claro para uma criança de parquinho que agora quem decide é Lula.

Ele não precisa decidir pelo asilo. Pode simplesmente recusar a extradição e encaminhar Battisti para uma imigração comum. Se ele não possui os documentos legítimos, tanto faz. Todas as convenções sobre DH contemplam o fato de que os perseguidos não cometem crime ao utilizar documentos falsos para se protegerem.

Os caporegime do Supremo ficariam surpresos, se soubessem quantos estrangeiros passamos anos em outros países até obter documentos verdadeiros! Será que vamos ser todos extraditados? Em meu caso, por favor, que seja rápido, antes de que mude o governo da Argentina.

Mas o asilo é a solução mais honesta e eficiente. O chefe do STF diz que “Lula não poderia dar refúgio ou asilo (ele próprio também se confunde; parece que não leu o texto de Veloso) baseado nas mesmas razões”. O chefe de estado, ao proteger uma pessoa, pode dar razões para fundamentar o fato, mas elas já não precisam ser analisadas pelo judiciário. Este podia qualificar os motivos da extradição, mas essa história da extradição já acabou. Estamos num novo capítulo da novela.

O será que alguém podia dar boas razões para proteger o cara que tentou matar De Gaulle?

A cúpula do STF pode continuar ameaçando o presidente. Mas, este possui assessores, não apenas os oficiais, mas dúzias de profissionais do direito que estão alinhados contra a extradição de Battisti e contra a brutal decisão de destruir a instituição de refúgio (perdão, quis dizer, asilo) no Brasil. Desmentir essas ameaças é muito simples.

Carlos Alberto Lungarzo é matemático, nascido na Argentina, e mora no Brasil desde sua graduação. É professor aposentado da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), São Paulo, e milita em Anistia Internacional desde há muito tempo, nas seções mexicana, argentina, brasileira e (depois do fim desta) americana. Tem escritos vários livros e artigos sobre lógica, estatística e computação quântica, mas seu interesse tem sido sempre os direitos humanos.

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