Os Limites da Anistia no Brasil

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TOGLIATTI-ALFONSIN

Carlos Alberto Lungarzo

Anistia Internacional (USA)

Reg. 2152711

Talvez no passado tenham existido casos tão simples como este, mas nenhum foi mais simples. Nem a Lei 6683 nem a Lei 10559 dizem uma palavra, implícita ou explícita, que contemple a anistia dos agentes do estado que atuaram na repressão, durante o regime de exceção, no período 1964-1985. Quem defende o contrário, deve ter coragem para dizer “entre a justiça e os interesses corporativos preferimos estes”. Qualquer membro do judiciário de qualquer país do planeta que facilite esta distorção estará colocando o pragmatismo político acima da justiça. Este seria um perigoso caminho para a oficialização das ditaduras.

O vocábulo “anistia” deriva do latim vulgar amnestia, que provém do grego “a+mnesis” (sem memória). Em alguns calhamaços bacharelescos, ainda se diz que anistia é “o esquecimento de certas infrações penais”. (Coitados de nós se nos guiássemos sempre pelas etimologias. Como a palavra “química” possivelmente deriva do persa kemé (ouro), acabaríamos fazendo exames laboratoriais com um joalheiro.)

Em realidade, há atualmente dois usos principais do termo “anistia”:

  1. Reparação de uma injustiça. Por exemplo, por que muitos perseguidos políticos foram anistiados? Ou será que ter lutado contra a ditadura é uma infração penal?

As organizações de DH consideram a anistia como o processo de reparar e prevenir as injustiças, não apenas por meio de compensação econômica, mas, especialmente, pela reivindicação moral, social, e psicológica, e a satisfação de saber que novas atrocidades serão inibidas.

  1. Como extinção de punibilidade, no caso que exista realmente um verdadeiro crime político.

Sendo que uma anistia é estabelecida por uma lei, as interpretações sobre sua aplicação correspondem ao judiciário. É por isso que o STF, no dia 14/04, deverá julgar uma questão crítica: se a lei de anistia no Brasil protege ou não torturadores e genocidas.

A Perspectiva do Direito Convencional

A Lei 6683

A Lei de Anistia a que se refere a OAB é a6.683 (28/08/1979), que prevê tanto imunidade para os que cometeram “crimes políticos ou conexos” como reparações em relação com empregos, pensões e direitos usurpados.

O artigo 1º apresenta uma contradição entre o §1 e o §2. O §1 diz:

Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

Já o §2 estabelece uma restrição:

Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal.

Cabe pensar que aqueles que redigiram esta lei, inspirados pelos militares, entendem algo como o seguinte:

  1. Que “crimes de qualquer natureza” significam “crimes de qualquer natureza cometidos por nós”. Se for assim, estaria tudo certo.
  2. Que não existe terrorismo, assalto, sequestro nem atentado pessoal praticados com motivação política. O único que ficaria como crime político anistiável, então, seriam a participação em passeatas e a divulgação das opiniões contrárias à ditadura.

É correta a objeção da OAB que a lei “estende a anistia a classes absolutamente indefinidas de crime”, ou seja, esta lei é muito mais vaga que a maioria dos textos jurídicos. Pelo visto acima, também é contraditória.

Aliás, deve observar-se que todas as referências a militares, na lei de anistia, mencionam unicamente àqueles que foram vítimas da ditadura, e não àqueles que foram parte da mesma.

A Constituição Federal, no artigo 5º, XLIII, considera a prática da tortura, entre outros crimes, como não anistiável. Dois anos após, a lei 8072 de 25/07/1990 (vide) define os crimes ditos “hediondos” e, no artigo 2º, I, os declara insuscetíveis de anistia. Embora a definição de crime hediondo seja confusa, não cabe dúvida de que tortura, genocídio e aberrações similares estão fora da proteção da anistia, graça ou indulto.

A OAB qualifica os crimes da ditadura não como políticos, mas como comuns. No entanto, uma visão mais moderna as incluiria na classe de crimes de lesa humanidade. Os crimes comuns não estão revestidos do altruísmo atribuído aos crimes políticos, mas nem sempre são atrozes como os de lesa humanidade, e podem, portanto, ser anistiados ou indultados. Veja meu artigo sobre este assunto aqui. Sessenta e cinco anos após Nuremberg, crimes de lesa humanidade ainda são considerados uma curiosidade acadêmica, que os operadores de direito se recusam a levar a serio.

Aliás, mesmo que a tortura não tivesse sido definida como crime em 1979, é muito claro que ela constitui um caso de atentado pessoal, mencionado no art. 1º, §2. Novamente, os autores desta “lei” se amparam na ambigüidade, mas, mesmo assim, um atentado não é apenas um ataque a distância, com bomba ou arma de fogo.

O Problema da Retroatividade

A proibição de que a lei retroaja em prejuízo do réu é uma proposta tradicional para evitar arbitrariedades.  Ninguém pode ser multado por trafegar a mais de 80 K/h antes que for promulgada uma lei que decida a velocidade máxima. Mas, esta é uma lei absolutamente convencional, que poderia ser totalmente diferente.

Entretanto, ninguém precisa de uma lei explícita para entender que torturar, mutilar e praticar genocídio são atos criminosos. Existe até uma maneira operacional de provar isto. Se você viaja a outro país, e aí mata uma pessoa, não poderá livrar-se da justiça dizendo que não sabia que nesse lugar o homicídio era crime.

Aliás, o conceito de crime de lesa humanidade introduz uma diferença essencial nesse conceito de retroação. Se formos totalmente coerentes de que nenhuma violação ao direito natural pode ser julgada sem uma lei, deveríamos aceitar que era incorreto julgar os criminosos nazistas em Nuremberg. É claro que os militares latino-americanos não são, em média, menos atrozes que os nazistas, mas deveríamos ter a coragem de defender publicamente essa tese.

De fato, com as leis que existiam em 1945, nem as principais cabeças do Terceiro Reich (incluindo Hitler) poderiam ter sido punidas. (Não posso deter-me nisso, mas você pode consultar aqui. Possivelmente deverá ler boa parte dos documentos para tirar suas conclusões, mas vale à pena, pois é a melhor coleção sobre Nuremberg já produzida.)

A Lei 10.559

Ainda mais explícita é a lei 10559 de 13/11/2002, em cujo capítulo II se caracteriza a condição de anistiado político. Ela não deixa nenhum espaço à divagação. Incluindo as condições transitórias, o artigo 2º se compõe em total de 17 condições, todas as quais se referem a perseguidos, e nenhuma a perseguidores.

Não existe uma cláusula que diga, por exemplo: “concede-se anistia também aos agentes do estado que usaram métodos violentos na repressão de grupos civis”, ou algo parecido. Uma cláusula de teor semelhante seria indispensável para aduzir que a lei pode ser aplicada também aos terroristas de estado. Pretender que este artigo inclua os algozes entre os anistiados seria um delírio absoluto, se não fosse uma gigantesca hipocrisia.

Se o leitor não tiver tempo para ler tudo, observe que cada inciso do art. 2º começa com uma palavra que se refere às vítimas e nunca aos agentes repressores do estado:

  1. 1. Atingidos por atos institucionais…
  2. 2. Punidos com transferência…
  3. 3. Punidos com perda de comissões…
  4. 4. Compelidos ao afastamento da atividade profissional…
  5. 5. Impedidos de exercer, na vida civil…
  6. Punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento…

É análogo para as Disposições Transitórias da Constituição Federal que aparecem no mesmo artigo da lei 10559: punidos, demitidos, desligados, etc. Alguém pode explicar de que maneira isto inclui os agentes que atuaram na repressão?

Outros Aspectos Legais

O Brasil demorou a perceber que a tortura devia ser um crime, pois a lei 9.455/97 foi sancionada em 1997. Um pouco antes tinha assinado a Convenção contra a Tortura das Nações Unidas (vide) adotada pela Resolução 39/46 de 1984, mas a ratificou apenas 5 anos depois. Esta demora mostra a força do aparato militar e o lobby policial na estrutura do estado, que não tem diminuído até o dia de hoje, como o prova o fato de que, salvo em raríssimos casos de juízes e promotores excepcionais (especialmente no Sul do país), os aplicadores de torturas quase nunca são denunciados.

(Para fazer justiça aos nossos políticos, lembremos que a Itália está ainda mais atrasada, pois é o único país da Europa onde a aplicação de tormentos não é crime.)

A particular resistência em punir a tortura se percebe também na discrepância entre as penas previstas pela lei 9455, e as que se aplicam em casos de crime comum, como os cometidos por pessoas que, num estado de loucura, assassinam uma pessoa de seu círculo de relações. Com efeito, não é infreqüente que estas sejam condenadas a mais de 20 anos de prisão, enquanto o art. 1º §3 da lei prevê entre 8 e 16 anos para quem aplicou tortura com resultado mortal. A pena aumenta de 1/6 a 1/3 quando o torturador é agente público (§4). Como a tendência dos juízes é aplicar a condenação mínima quando o réu é primário (e um torturador sempre é primário, porque, caso seja descoberto será protegido por seus superiores), um policial ou militar torturador poderá receber uma pena média de 10 anos.

Essa pena é mais ou menos equivalente à prevista pelo Código Penal para um assalto a mão armada, mesmo que a vítima não tenha sido ferida!

A lei trata um torturador profissional, ou seja, uma pessoa quase sempre irrecuperável, que atua com covardia e sadismo usando o poder do estado, e que está possuída de ódio contra a humanidade, da mesma maneira que trata um crime convencional!

Não cabe duvidar de que o estado brasileiro, como quase toda América Latina (salvo Costa Rica, que na década de 40, extinguiu totalmente suas forças armadas), e os outros países subdesenvolvidos, considera os Direitos Humanos não apenas como desprezíveis, mas também como uma verdadeira trava para a manutenção do poder dos aparatos militares e policiais.

A Perspectiva do Direito Humanitário

O direito natural não deixa nenhuma dúvida: crimes de lesa humanidade cometidos por grupos que exercem um poder oficial ou paralelo, não podem ser anistiados em nenhum sentido, e tampouco são suscetíveis de prescrição.

Entendida como reparação, a anistia introduzida pela Lei 6683 é um processo que libera prisioneiros, extingue acusações ilegítimas, anula banimentos e proibições, recoloca as pessoas nos empregos que perderam, e assim em diante. Neste caso, proteger com a anistia a torturadores e genocidas é, além de aberrante, sem sentido. Qual é o dano sofrido por um torturador?

Para apreciar o sentido de anistia como renúncia à punição, devemos entender o que significa “punição” (um termo desagradável em direito humanitário, que deveria ser substituído por “restituição”).

O Castigo no Direito Humanitário

Punir alguém não indica, no contexto humanitário, fazer sofrer nem tomar vingança. Este é um sentido teológico onde se enaltece o sofrimento (o alheio), e se pretende destruir moral e fisicamente os que profanaram o sagrado. Com muito senso prático, governantes, nobres e militares, acreditassem ou não nessas mitologias, se apropriaram delas para satisfazer sua sede de vingança. Entendo que as interpretações do direito humanitário mostram que a restituição da harmonia que o infrator deve pagar à sociedade possui essencialmente três finalidades:

  1. A própria recuperação do infrator.
  2. A segurança dos outros humanos.
  3. A educação da sociedade, à qual se ensina que esses crimes são contrários à vida civilizada.

Portanto, a restituição não deve visar o “castigo”, nem gerar sofrimento ou humilhação. Por isso, a pena de morte é assunto proibido na comunidade de DH. Ela, obviamente, viola a condição (1). Mortos não são recuperáveis. Tampouco é necessária para a condição (2). A segurança não precisa destruir o criminoso. Finalmente, é totalmente nociva para a condição (3). Ao propor que a sociedade se torne homicida, se está oferecendo aos cidadãos uma lição de sadismo e crueldade. Os que devam agir como carrascos o farão por revanchismo, por dinheiro ou por subserviência. Em todos os casos, estará sendo criada a aceitação natural de uma atividade desumana.

Impedir a pena de morte é proteger a sociedade de cair na barbárie. Também significa em muitos casos valorizar a vida do réu, mas nem sempre, pois nos casos de crimes de lesa humanidade é duvidoso que a vida dos executores valha alguma coisa. O caso da Argentina mostra isto com clareza.

As pesquisas feitas depois da ditadura não encontraram arrependidos entre militares e policiais que esquartejaram, estupraram, eletrificaram, queimaram e mutilaram pessoas de todos os estilos. Tampouco havia remorso entre os padres, juízes e médicos que acompanhavam os tormentos. Quase todos diziam que voltariam a fazer tudo do mesmo jeito, ou ainda com mais afinco. O especialista Emilio Marín disse em 2009: En un 99,99 por ciento (…) en los que fueron cuadros de la dictadura no hay hasta ahora ni una pizca [migalha] de arrepentimiento” (vide).

Apenas houve alguns soldados e policiais que assistiram, mas não participaram e, quando foi possível, desertaram e depois denunciaram seus superiores. Mas estes casos foram poucos (talvez não mais de 5).

A Necessidade da Restituição

Em geral, governos criminosos envenenam severamente o tecido social, privilegiando as condutas mais iníquas, como delação, tortura, violência e subserviência. Depois que um povo passa por estas experiências, aceitar os atos de maior sadismo pode tornar-se uma rotina, como se percebe hoje em vários países.

A omissão do castigo, no sentido restitutivo, terá como conseqüência o encorajamento de novos atos de barbárie. Algumas organizações políticas progressistas esquecem este aspecto e parecem pensar que as violações aos DH são coisa do passado. Na prática, é difícil avaliar a situação quantitativamente, mas é provável que as aplicações de tortura e atos de genocídio sejam ainda mais numerosas hoje que antes, embora suas vítimas tenham variado.

Atualmente não são comuns os ataques contra militantes de esquerda, pelo menos, não de maneira sistemática, mas há massacres generalizados de grupos étnicos, habitantes de favelas, bairros pobres, movimentos sociais e outros setores marginalizados.

Será que a punição dos agentes da ditadura não teria grande influencia na diminuição das torturas e homicídios sistemáticos aplicados atualmente pela polícia?  Disso não se tem certeza, mas o esquecimento e o “perdão” daqueles crimes se tornarão, com certeza, obstáculos para combater as novas atrocidades, no caso em que algum dia apareça um governo que deseje fazê-lo.

Um exemplo dos riscos da impunidade se percebeu recentemente na Argentina, onde mais uma vez (já houve outras), uma testemunha contra criminosos de lesa humanidade foi assassinada. Embora no país tenha sido retomado o julgamento dos algozes e cúmplices da ditadura, e já vários deles foram condenados a penas altas, a Argentina esteve entre 1987 e 2005 amordaçada por infames leis de impunidade, que permitiram que o aparelho policial-militar se reestruturasse. De fato, entre 1987 e 1990 houve outras cinco tentativas de golpe de estado, que não triunfaram apenas porque a política dos Estados Unidos naquele momento era favorável à manutenção de uma democracia formal.

ALFREDO-ASTIZ

Outro exemplo muito conhecido é Itália. Depois da guerra, o ministro Palmiro Togliatti, argumentado uma ilusória necessidade de “reconciliação”, anistiou mais de 15 fascistas. Uma vez anistiados, eles se infiltraram de novo nas dependências estatais, e tomaram conta da polícia e de parte do exército. Hoje, os fascistas são muito poderosos na Itália. O Ministro de Defesa, Ignázio La Russa, propôs uma homenagem aos militares que serviram a Mussolini, “porque eles defenderam a Pátria”.

IGNAZIO-LA-RUSSA

Embora haja grupos neonazistas na Alemanha, nesse país não seria possível imaginar que um ministro proponha uma homenagem pública aos membros da SS ou a Gestapo. Por que essa diferença? Porque Alemanha teve um Nuremberg, que, embora fosse insuficiente, criou certo temor nos nazistas. E também porque houve intervenção internacional. Na Itália, os aliados não puniram os fascistas e até os recrutaram para usá-los em seus próprios atos terroristas.

Posições e Interesses

Os ministros brasileiros estão divididos em torno da lei da Anistia. O MJ e a Secretaria de DH rejeitam a interpretação de que as leis de anistia possam ser aplicadas a torturadores e genocidas. É uma atitude de coragem, embora seja evidente, pelo que foi dito acima, que essas leis não se referem em nenhum momento a qualquer aspecto que inclua aos agentes de repressão.

O fato concreto é que as leis não abrangem os repressores, e os esforços da AGU e da PG para garantir a anistia aos militares são apenas uma amostra de oportunismo e medo. O que se pode deduzir disso é que, para eles, a democracia e a justiça devem curvar-se à violência e a brutalidade.

Continuidade Ideológica

A direita civil costuma dizer que os militares atuais “não são mais aqueles terroristas de estado”.

É verdade que, apesar de sua rigidez e irracionalidade, algumas forças armadas mudaram seu perfil em alguns anos, como aconteceu na Alemanha após 1945. Mas os próprios militares brasileiros se orgulham do passado assassino de seus “camaradas de armas”. Este fato é reforçado por advogados fundamentalistas, geralmente do Opus Dei, que atuam como defensores dos genocidas. Em entrevistas por TV, conferências de imprensa, etc., tanto os militares como seus advogados reivindicam o caráter eterno e permanente de sua função, e exigem que seja reconhecida sua continuidade histórica.

Em 18/04/2008, a imprensa informou que um alto militar tinha ameaçado ao governo com “o maior movimento de solidariedade militar” se o presidente pretendesse fazer valer sua autoridade constitucional sobre os militares. (Veja fonte.)

Nelson Jobim (que morre de pânico de seus “subordinados”) sempre menciona a mudança democrática dos militares, mas sempre é desmentido por eles, que exigem o direito a identificar-se com a ditadura, pois as forças armadas são “eternas e imutáveis”.

O ministro não tem nem a modesta idéia de ficar em silêncio. Tem chegado ao extremo de acusar os defensores dos DH de revanchismo, apenas porque desejam que os agentes da ditadura devam enfrentar pelo menos uma Comissão de Verdade, algo que já possuem quase todos os países que sofreram regimes assassinos.

Os Subordinados

Os velhos patrocinadores da ditadura estão mortos ou passeiam tropegamente pela beira dos túmulos. Mas a tortura não foi aplicada por aqueles que a planejaram, mas especialmente por policiais e militares de todas as idades, alguns com menos de 60 anos atualmente. O envelhecimento deve ser tido em conta quando ele produz alterações na saúde, mas a idade não é pretexto para evitar a punição.

Um problema para punir esses subordinados que não tinham postos de comando é a famigerada teoria da obediência devida. Isto significa que os autores de atrocidades sob ordens superiores são privilegiados duas vezes: uma, porque suas atrocidades são esquecidas; outra, porque também se recompensa a falta de coragem, de consciência e de pensamento próprio. A obediência é uma “virtude” tradicional no ambiente eclesial/militar, adotada pelas elites da sociedade civil para aplicá-la à exploração econômica. Até Winston Churchill, tido como o paradigma mais típico do conservador, repudiou esta transformação do soldado em máquina. Ele fez famosa uma frase: “As piores atrocidades foram cometidas em nome do patriotismo”.

Direitos Humanos e Educação

O Brasil tem uma vantagem em relação com Argentina e Chile, que são dois modelos típicos de barbárie militar. Essa vantagem é a dificuldade da direita para firmar-se ideologicamente na população.

No Brasil, como no resto dos países onde a estratificação social é selvagem, a vida social é dirigida pelos que detém o poder econômico, cujo braço executor é o aparato policial/militar. No entanto, os políticos mais reacionários e corruptos não conseguem seus votos por causa do convencimento da população, mas por fatores manipulados, como a propaganda, a coerção eleitoral e o clientelismo. O controle da direita é mais oportunista do que ideológico.

Essa diferença com Argentina e Chile é substancial. A opinião pública argentina está formada por uma grande maioria (algo como 80%) que reproduz os padrões culturais europeus do século 19 e se aproxima (em muitos casos de maneira inconsciente) a uma ideologia qualificada de “fascismo” por especialistas estrangeiros. No Chile, esses cidadãos formam uma massa que oscila entre 30 e 45%, o que se reflete nos resultados eleitorais desde a década de 1920.

No Brasil, o equivalente a esse “neofascismo” está restrito à população totalmente européia, de classe média ou alta, com forte identidade em relação a suas origens e com uma religiosidade estável e hereditária. Mas essa população é minoria. A maioria miscigenada não possui uma ideologia conservadora definida. Eventualmente, é mais inclinada à esquerda, ou se comporta de maneira aleatória. Esta grande massa poderia adquirir uma plena cidadania se as elites políticas tivessem algum interesse na educação.

Portanto, Brasil ainda tem uma possibilidade de formar uma sociedade onde os Direitos Humanos sejam valores prevalentes, e não apenas declarações rituais como a que aparece na Constituição.

Conclusão

Não vivemos no melhor dos mundos, como acreditava Leibniz, mas tampouco vivemos no pior, como pensava Schopenhauer. Com todos os seus defeitos, existe um sistema jurídico internacional (Organização das Nações Unidas, Organização dos Estados Americanos, União Européia, etc.), e também um grupo pequeno de países civilizados (parte da Europa, Canadá, Austrália, etc.), e estamos melhor que há 70 anos quando o fascismo estava em pleno apogeu. Por esse motivo, governos autoritários, ou que aspiram ser, estão empenhados em implodir esse sistema.

Sabemos que nenhum país atingiu a perfeição. Até os mais pacíficos, como a Suécia, fabricam armas, possuem exércitos e mantém desigualdades sociais. Mas não podemos apostar em tudo ou nada. Entre esses países e o estado de barbárie que vivem as sociedades periféricas há um abismo.

Portanto, penso que os defensores de DH devem tratar de todos estes problemas que envolvem genocídio e tortura, como problemas internacionais, e procurar apóio em outros estados. Não é a solução perfeita, porque, enquanto exista a sociedade de classes, todo estado estará movido por interesses e não por princípios humanitários. Mas é uma ajuda. E é bom lembrar que o fascismo e o nazismo foram derrotados por ações internacionais e as grandes ditaduras foram derrotadas, em parte, com o reforço das pressões internacionais.

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